Tanto os títulos de crédito (Cédulas de Crédito Rural, Cédulas de Crédito Bancário, etc.) quanto os contratos em geral (Contratos de empréstimo, de confissão de dívida, etc.) comportam garantias que asseguram o cumprimento da obrigação tal qual ajustada.
Para os títulos de crédito, a garantia mais comum (além de outras como penhor e hipoteca) é o aval. Neste caso, aquele que se compromete como avalista se equipara ao devedor principal. Ou seja, o credor poderá exigir o pagamento total da obrigação, tanto do devedor principal quanto do avalista, uma vez que solidários.
O avalista que pagar a obrigação poderá, em ação própria, exigir a respectiva restituição do devedor principal.
A obrigação do avalista é autônoma. Isso implica em dizer que ainda que a obrigação do devedor principal seja declarada nula, permanece o ônus do garantidor. No mesmo sentido, ainda que o devedor principal esteja em recuperação judicial (o que importa, em regra, em novação, ou seja, espécie de substituição da obrigação) a garantia de aval permanecerá e o credor poderá continuar a exigir o pagamento de seu crédito (conforme já decidiu o judiciário).
A figura da fiança, por sua vez, consiste na garantia, parcial ou total, do cumprimento de determinada obrigação. Se a obrigação for nula, a fiança também o será.
O fiador tem um benefício a seu favor, chamado de benefício de ordem. Poderá, até o momento de apresentação da defesa no processo judicial, requer que os bens do devedor respondam em primeiro lugar. Para tanto, deverá indicar bens do devedor suficientes ao pagamento do suposto débito.
Contudo, o fiador perderá tal benefício se o renunciar, expressamente; caso se obrigue como principal pagador ou devedor solidário; se o devedor principal for insolvente ou falido.
Além disso, o fiador, querendo, poderá exonerar-se (livrar-se) da obrigação afiançada, desde que estabelecida por tempo indeterminado, notificando formalmente o credor. Contudo, nos sessenta dias seguintes à notificação, a obrigação perdurará. Esse prazo serve justamente para que o devedor ofereça novo fiador ou garantia suficiente para garantia do pagamento da obrigação.
Caso o credor se negue em aceitar a exoneração do devedor, é possível a propositura de uma ação específica para fazer valer o direito assegurado em lei.
A fiança é uma obrigação pessoal e vale até a respectiva data do óbito, transferindo-se aos herdeiros, respeitando o montante efetivamente transmitido como herança.
A exemplo do que ocorre com o aval, o fiador que pagar o débito também poderá exigir o respectivo valor do devedor principal, sendo substituído nos direitos do credor, sem o prejuízo de exigir o pagamento por perdas e danos.
Questão essencial a ser considerada, comum ao aval e à fiança, diz respeito à necessidade de autorização expressa do cônjuge para a prestação da respectiva garantia. A exceção fica por conta dos casos em que o regime de casamento vigente for o da separação absoluta de bens.
Não raro, há casos em que a obrigação de aval ou de fiança não respeitou à determinação legal. Assim, é possível ao cônjuge prejudicado, ou seja, que não participou da constituição da garantia, requerer a declaração judicial de nulidade do ato. Nem mesmo o juiz está autorizado a declarar, independente de manifestação da parte, a nulidade da constituição da garantia prestada sem o consentimento do cônjuge.
Logo, assumir o encargo como avalista ou fiador requer análise criteriosa, uma vez que há enorme possibilidade de comprometimento patrimonial e até da própria atividade produtiva daquele que se obrigou por dívida alheia. Ao mesmo tempo, para os que já se obrigaram a tais encargos, é prudente observar os benefícios estipulados em lei bem como as causas de nulidade do ato que podem atenuar e até mesmo livrar o garantidor do pagamento do débito contraído pelo devedor principal.
* Publicado na edição n. 69 da revista AgroDBO
