STF contemplou “teoria do indigenato” ao derrubar Marco Temporal
Lívia Bíscaro Carvalho
Além de afastar a tese do Marco Temporal para demarcação de terras indígenas, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral com 13 itens para o Tema 1.031, o que terá efeito vinculante a orientar o julgamento de outros processos.
A decisão do STF alinha-se à “teoria do indigenato”, que sustenta o direito originário dos povos indígenas às terras que ocupavam antes da formação do Estado brasileiro. Seu oposto é a “teoria do fato indígena”, em que a data da promulgação da Constituição, em 5 de outubro de 1988, é a referência para o reconhecimento das terras ocupadas — e serve de sustentação para o Marco Temporal.
Os debates não são novos. A tese do “fato indígena” surgiu em 2008 com o parecer da Advocacia-Geral da União sobre a demarcação da reserva Raposa-Serra do Sol, em Roraima, quando esse critério foi usado — o documento foi redigido pelo vice-procurador da República Roberto Gurgel. Em 2009, o STF decidiu que os indígenas tinham direito à terra em disputa, pois viviam nela na data da promulgação da Constituição.
Na época, o STF definiu uma série de parâmetros para a demarcação dos territórios indígenas brasileiros. Em 2017, a publicação do Parecer Normativo 1/2017, publicado pela AGU também abriu brechas para aplicação da tese do Marco Temporal ao determinar a adoção de uma série de restrições às demarcações das terras indígenas — chamadas “salvaguardas institucionais” no caso Raposa Serra do Sol, tornando-as mais tarde sem efeito vinculante.
O fato é que a presença dos povos indígenas no território brasileiro existe desde antes da chegada dos portugueses ao país e mesmo as constituições anteriores à de 1988 cuidaram de assegurar a posse de áreas em que estivessem localizados com caráter permanente.
Inclusive, pela “teoria do indigenato” a ocupação de terras ultrapassa tão somente a habitação para incluir espaços de relevância para cultura e exploração, tal como está disposto atualmente no artigo 231 da Constituição Federal. Em contraponto, a teoria do “fato indígena” considera o direito à terra uma concessão do Estado, decorrente da ocupação, a partir da promulgação da Constituição de 1988.
Ou seja, o texto constitucional de 1988 não estabeleceu limite temporal para o início da ocupação tradicional, bem como o direito dos indígenas sobre suas terras não depende de qualquer legitimação.
Diante deste impasse, o STF afastou a tese do “fato indígena” por 9 votos a 2, julgando o Marco Temporal inconstitucional. No entanto, a indenização que até então só contemplava as benfeitorias agora foi ampliada para terra nua se demonstrada a aquisição de boa-fé, inclusive com direito de regresso da União contra o ente federativo que titulou a área.
Na prática, é louvável que se reconheça o erro do Estado e, consequentemente, os direitos daqueles que estão na posse e na exploração da área por terem adquirido títulos presumivelmente legítimos. Afinal, reconhecer a terra como pública não é motivo para deixar de compensar financeiramente aquele que investiu recursos baseados em ato jurídico revestido de boa-fé. O mesmo raciocínio, inclusive, deve ser adotado para faixa de fronteira.
De todo modo, ainda há incertezas se a indenização terá apuração justa e em prazo razoável a fim de que essa suposta compensação pela perda do bem não se torne mais uma longa disputa como em alguns tipos de desapropriação.
As discussões ultrapassam os limites do Judiciário. No final de 2023, o Congresso Nacional promulgou a Lei 14.701/23, que restabeleceu o Marco Temporal com a derrubada do veto do presidente Luiz Inácio Lula da Silva a este dispositivo. Ocorre que o Congresso não pode restabelecer algo que o Supremo julgou inconstitucional — e uma série de ações contra a nova lei aponta isso para a Corte. Como se vê, é um debate que está longe de terminar.
Lívia Bíscaro Carvalho é coordenadora da área cível do Diamantino Advogados Associados
